Nhưng, nếu bên mời thầu chỉ dựa vào Luật Đấu thầu mà không căn cứ vào Thông tư, Nghị định và Luật Lao động để xem xét tổng thể cùng lúc trong quá trình lựa chọn Nhà thầu thì rất dễ dàng tạo “kẽ hở” cho các đơn vị không đủ năng lực nhưng vẫn có cơ hội trúng thầu. Còn nếu, bên mời thầu xem xét tổng thể nhiều các quy định cùng một lúc để đưa ra phương án lựa chọn Nhà thầu thì dễ dàng xảy ra tình trạng các văn bản luật “đá nhau”.
Với vai trò là cơ quan ngôn luận của Trung ương hiệp hội doanh nghiệp nhỏ và vừa Việt Nam, trong suốt thời gian qua, Tạp chí Doanh nghiệp & Hội nhập đã có văn bản gửi đến nhiều đơn vị Chủ đầu tư ở các tỉnh/ thành khác nhau để làm rõ một số vấn đề từ hoạt động đấu thầu. Qua khảo sát thực tiễn cho thấy, quá trình lựa chọn Nhà thầu vẫn còn tồn tại nhiều vấn đề bất cập. Để góp phần hoàn thiện hành lang pháp lý trong lĩnh vực đầu tư công, cũng như chỉ ra những “lỗ hổng” trong hoạt động đấu thầu, Tạp chí điện tử Doanh nghiệp & Hội nhập xin trân trọng thực hiện loạt bài: “Những bất cập trong hoạt động đấu thầu”…
Bài 1: Khi các văn bản “đá nhau”…
Thời gian gần đây, hoạt động đấu thầu đã trở thành chủ đề vô cùng “nóng bỏng” trên các phương tiện thông tin đại chúng vì dính líu đến những sai phạm nghiệm trọng. Nhiều lãnh đạo liên quan đến sai phạm bị khởi tố. Ngân sách Nhà nước “rót” vào các gói thầu có dấu hiệu bị “cắt xén” dẫn đến giá trị mang lại không tương xứng với giá trị đầu tư.
Để tránh tình trạng tiêu cực xảy ra, rất nhiều ý kiến cho rằng, cần phải “công khai, minh bạch” trong lĩnh vực đầu tư công nói chung và hoạt động đấu thầu nói riêng. Nhưng làm sao để công khai, minh bạch trong đấu thầu? – Đó là câu hỏi được rất nhiều người quan tâm.
Thực tế, về quy định của pháp luật hiện hành, Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 của Quốc hội, Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ và các Thông tư hướng dẫn đã quy định đầy đủ, rõ ràng các bước trong quá trình lựa chọn nhà thầu từ việc đăng tải công khai thông tin trong đấu thầu, phát hành hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu có nhu cầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, thương thảo, ký hợp đồng…nhằm tạo ra môi trường cạnh tranh, công bằng, minh bạch cho tất cả Nhà thầu khi tham dự thầu.
Văn bản là vậy, nhưng trên thực tế, trong quá trình khảo sát về việc lựa chọn Nhà thầu tại các gói thầu ở nhiều tỉnh/ thành, Tạp chí Doanh nghiệp & Hội nhập phát hiện, việc đánh giá chính xác năng lực của Nhà thầu để phê duyệt trúng thầu không hề đơn giản chút nào. Thậm chí có những Nhà thầu có dấu hiệu không đảm bảo “năng lực nhân sự” nhưng có thể vẫn được phê duyệt trúng thầu. Nguyên nhân một phần cũng là do một số các văn bản luật “tạo rào cản” khiến Chủ đầu tư khó khăn trong việc đánh giá năng lực thực sự về nhân sự của Nhà thầu.
Cụ thể: Theo quy định của Luật Lao động thì người sử dụng lao động bắt buộc phải ký hợp đồng với người lao động. Và cũng theo Luật Lao động thì kể từ ngày 01/01/2018 người lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03 tháng cũng phải đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc. Ngoài ra, Điều 4 Nghị định số 119/2015/NĐ-CP ngày 13/11/2015 của Chính Phủ quy định bảo hiểm bắt buộc trong hoạt động đầu tư xây dựng thì yêu cầu “Nhà thầu thi công xây dựng phải mua bảo hiểm đối với người lao động thi công trên công trường”.
Thế nhưng, ngược lại, Khoản 2 Điều 12 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định trong hồ sơ mời thầu không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của Nhà thầu hoặc tạo lợi thế cho một hoặc một số Nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng. Ngoài ra, Khoản 5, Mục I Chỉ thị số 47/2017/CT-TTg cũng quy định khi xây dựng hồ sơ mời thầu không được đưa ra các điều kiện để hạn chế sự tham dự của Nhà thầu như: “Yêu cầu nhân sự thực hiện gói thầu phải đóng bảo hiểm xã hội, phải là nhân sự ký hợp đồng với nhà thầu”…
Chính vì giữa các văn bản luật với nhau “không được ăn khớp”, nên có nhiều Nhà thầu có dấu hiệu không đủ năng lực nhân sự vẫn được Chủ đầu tư phê duyệt trúng thầu. Còn nhớ, đầu tháng 11/2021, Công ty TNHH Xây lắp điện và Thương mại Trương Mỹ Kim chỉ có 20 nhân sự theo thông tin đăng tải trên Mạng Đấu thầu Quốc gia nhưng vẫn trúng Gói thầu do Ban quản lý Khu Kinh tế tỉnh Cà Mau phê duyệt khi yêu cầu tới 30 nhân sự chủ chốt. Phải chăng 20 nhân sự kê khai của Nhà thầu Trương Mỹ Kim là 20 người đóng bảo hiểm theo đúng quy định. Nếu đúng là chỉ có 20 người đóng bảo hiểm tại sao Nhà thầu Trương Mỹ Kim lại trúng được Gói thầu khi yêu cầu tới 30 nhân sự?
Tuy nhiên, câu hỏi này đã mãi mãi không được làm rõ, vì ngày 23/11/2021, Ban Quản lý khu kinh tế tỉnh Cà Mau ký văn bản số: 1243/BQL-TT phúc đáp công văn của Tạp chí Doanh nghiệp & Hội nhập khi đưa ra viện dẫn Chỉ thị số 47/CT-TTg của Chính Phủ để “tránh né” phải trả lời cho câu hỏi nghịch lý: “Vì sao chỉ có 20 nhân sự đóng bảo hiểm mà vẫn trúng gói thầu yêu cầu tới 30 nhân sự?”.
Một số chuyên gia nêu quan điểm: Nếu đứng ở góc độ của người làm luật để xét, rõ ràng, Khoản 2 Điều 12 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP và Chỉ thị số 47/2017/CT-TTg có dấu hiếu “đá nhau” với Luật Lao động và Nghị định số 119/2015/NĐ-CP khi tiến hành đánh giá lựa chọn Nhà thầu trong hoạt động đấu thầu. Nếu phân tích một cách Logic học thì căn cứ vào Luật Lao động cho thấy, người sử dụng lao động bắt buộc phải đóng bảo hiểm cho người lao động. Việc một công ty sử dụng lao động mà chỉ ký hợp đồng với người lao động lại không đóng bảo hiểm cho người lao động là trái với quy định của Luật Lao động. Khi đó, những lao động không được đóng bảo hiểm sẽ không được xem là nhân sự chính thức của công ty đó. Nhưng nếu, người lao động không được đóng bảo hiểm nhưng Nhà thầu vẫn sử dụng kê khai trong hồ sơ dự thầu để tham gia đấu thầu liệu có được xem là hợp lệ hay không?
“Nút thắt” về câu hỏi này rất đơn giản. Vì, chắc chắn những lao động không đóng bảo hiểm bắt buộc là trái với quy định Luật Lao động, mà đã trái với quy định của luật thì sẽ không được xem là hợp lệ. Tuy nhiên, Khoản 2 Điều 12 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP và Chỉ thị số 47/2017/CT-TTg lại quy định khi xây dựng hồ sơ mời thầu không được đưa ra các điều kiện để hạn chế sự tham dự của Nhà thầu như: “Yêu cầu nhân sự thực hiện gói thầu phải đóng bảo hiểm xã hội”…chẳng khác nào tạo ra “rào cản” khó khăn cho Chủ đầu tư trong việc đánh giá chính xác năng lực nhân sự trong việc lựa chọn Nhà thầu.
Bình luận về vấn đề này, một số chuyên gia lấy ví dụ: Nếu một người nộp hồ sơ thi cao học tất phải có giấy xác nhận bằng tốt nghiệp đại học kèm theo thì mới chứng minh được người đó đã tốt nghiệp đại học, lúc đó mới được xem là đủ điều kiện thi cao học. Nhưng, nếu có Thông tư, Nghị định nào đó quy định không được phép đưa điều kiện nộp giấy xác nhận bằng tốt nghiệp đại học kèm theo để tránh hạn chế người thi cao học thì sẽ xảy ra hiện tượng vô cùng bất ổn. Vì, lỡ như có hiện tượng những người tham gia thi cử chưa tốt nghiệp đại học hay không có bằng cấp gì mà vẫn nộp hồ sơ ứng cử thi cao học thì sẽ ra sao? Chẳng lẽ khi người ta thi đậu cao học và trở thành học viên mới phát hiện người đó chẳng có bằng cấp gì mới tiến hành đuổi học người đó hay sao?
Cũng tương tự như vậy, việc một công ty kê khai nhân sự để tham gia đấu thầu nhưng nhân sự đó không đóng bảo hiểm theo quy định của Luật Lao động thì Chủ đầu tư sẽ xử lý như thế nào khi lựa chọn Nhà thầu? Nếu, Chủ đầu tư yêu cầu Nhà thầu phải có giấy xác nhận nhân sự đóng bảo hiểm mới được phê duyệt trúng thầu thì sẽ vi phạm Khoản 2 Điều 12 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP và Chỉ thị số 47/2017/CT-TTg. Còn nếu, Chủ đầu tư phê duyệt cho Nhà thầu trúng thầu nhưng trong đó có những nhân sự không đóng bảo hiểm thì sẽ ra sao?
Đây là câu hỏi khá “hóc búa” mà có lẽ Quốc hội, Chính phủ và những nhà làm luật đã đến lúc cần tìm cách tháo gỡ…
Xuân Hoàng – Đình Lợi – Anh Dũng
