Luật sư Bùi Văn Thành - Trọng tài viên Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC), Trưởng văn phòng Luật sư Mặt Trời Mới
Có nhiều ý kiến lo ngại cho thị trường nội địa khi dịch Covid-19 đang diễn biến phức tạp lại xuất hiện những DN nước ngoài thông qua các thương vụ M&A (hoạt động mua bán - sáp nhập) để chiếm lĩnh thị trường. Dưới góc độ là một luật sư, trọng tài viên Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC), đánh giá sao về vấn đề này?
Theo tôi, cần có cách nhìn nhận tích cực và toàn diện về hoạt động M&A, không nên quá lo ngại về việc các doanh nghiệp nước ngoài thông qua các thương vụ M&A để chiếm lĩnh thị trường, vì những lý do sau:
- Pháp luật Việt Nam về hoạt động M&A quy định cho cả doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài được gia nhập thị trường, từ đó thúc đẩy cạnh tranh và phát triển thị trường trong xu thế hội nhập kinh tế thế giới của Việt Nam ngày càng sâu rộng. Khi hoạt động M&A được bảo hộ trong khuôn khổ pháp luật Việt Nam và những điều ước, hiệp định quốc tế song phương hoặc đa phương mà Việt Nam tham gia, bất kỳ doanh nghiệp mua hoặc doanh nghiệp bán, doanh nghiệp được sát nhập hoặc doanh nghiệp bị sát nhập, nếu hiểu rõ vai trò của M&A, hoạch định được và thực thi chiến lược và kế hoạch M&A hiệu quả và phù hợp, khi đã chuẩn bị sẵn sàng thì M&A cũng sẽ là cơ hội để doanh nghiệp Việt Nam tăng trưởng và phát triển.
- Pháp luật Việt Nam về đầu tư, doanh nghiệp, chứng khoán, thương mại… đã mở cửa cho hoạt động M&A theo lộ trình với những mức độ khác nhau. M&A là kênh đầu tư hấp dẫn cho các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Doanh nghiệp Việt Nam trong quá trình tham gia và phát triển thị trường cũng không còn xa lạ với hoạt động M&A, thậm chí từng diễn ra cái gọi là “Làn sóng M&A tại Việt Nam”. Dịch Covid 19 chỉ là một nhân tố làm tăng thêm tính hấp dẫn, tính cạnh tranh và tốc độ của tất cả các bên trong hoạt động M&A.
- Theo pháp luật Việt Nam, hoạt động M&A của nhà đầu tư nước ngoài thông qua hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Việt Nam, hoặc thâu tóm tài sản của doanh nghiệp Việt Nam. Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài chịu điều chỉnh bởi các quy định về lĩnh vực, ngành nghề đầu tư có điều kiện theo Luật đầu tư 2014 và pháp luật chuyên ngành, bị hạn chế bởi tỷ lệ sở hữu nước ngoài trên thị trường chứng khoán theo khoản 2 điều 1 Nghị định 60/2015/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật chứng khoán. Khác biệt về văn hóa cũng là một trong những khó khăn trong quản trị doanh nghiệp đối với nhà đầu tư nước ngoài trong hậu M&A. Ngoài ra, Luật canh tranh 2018 của Việt Nam còn có tiêu chí xác định về vị trí thống lĩnh thị trường của một doanh nghiệp, nghiêm cấm những hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền của doanh nghiệp, áp dụng đối với tất cả loại hình doanh nghiệp tại Việt Nam.
- Hoạt động M&A nói chung là cả một quá trình, như tìm hiểu, xác định giá trị doanh nghiệp, đánh giá rủi ro pháp lý, thương lượng, tiến hành giao dịch, chiến lược phát triển và quản trị doanh nghiệp sau khi thực hiện M&A. Quá trình này thường diễn ra âm thầm, bí mật và chỉ công khai khi các điều kiện giao dịch đã được đàm phán thỏa thuận xong. Trong toàn bộ quá trình này, các doanh nghiệp Việt Nam cần có dịch vụ tư vấn chuyên nghiệp, chuyên sâu từ các chuyên gia và luật sư, nhằm đạt được mục tiêu mong muốn trong chiến lược và hoạt động M&A. Thực tế hoạt động M&A đã có những vụ thâu tóm thù nghịch từ bên thâu tóm nhằm có được tỷ lệ cổ phần chi phối của công ty họ muốn thâu tóm. Do đó, việc nhận biết các dấu hiệu và tiến hành biện pháp chống bị thâu tóm từ doanh nghiệp nước ngoài hoặc từ đối thủ cạnh tranh trong nước là mục tiêu chiến lược hàng đầu của ban lãnh đạo doanh nghiệp nhằm bảo đảm hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mình được liên tục, hiệu quả, bảo đảm quyền lợi tốt nhất của cổ đông.
Theo ông, những lợi ích và rủi ro mà các doanh nghiệp cần cân nhắc trong quá trình lựa chọn phương thức M&A là gì?
Theo tôi, những lợi ích chủ yếu trong phương thức M&A là, doanh nghiệp sau thương vụ M&A hiệu quả có thể phát triển nhanh và chiểm lợi thế cạnh tranh về vốn, công nghệ, thị trường và quản trị doanh nghiệp. Giảm thiểu chi phí gia nhập thị trường. Mở rộng kênh xúc tiến thương mại và phân phối sản phẩm, thuận lợi hơn khi được tham gia chuỗi sản xuất hoặc cung ứng toàn cầu. Tận dụng được nguồn lực sẵn có của doanh nghiệp Việt Nam, như nhân lực, đội ngũ quản lý, hệ thống sản xuất, hệ thống phân phối, đất đai, bất động sản hoặc dự án đầu tư đã được cấp phép. Làm gia tăng giá trị doanh nghiệp, trong đó có gia tăng giá trị góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp, có được lợi nhuận cao và bền vững. Về lĩnh vực ngân hàng, tài chính và bảo hiểm do có những điều kiện khắt khe khi gia nhập thị trường Việt Nam, doanh nghiệp nước ngoài hiện nay hầu như chỉ có lựa chọn duy nhất là thông qua phương thức M&A để được đứng chân tại Việt Nam.
Về rủi ro trong hoạt động M&A, theo tôi có một số rủi ro chủ yếu sau:
- Không phải mọi thương vụ M&A đều có hậu. Không phải mọi thương vụ M&A đều tạo ra giá trị đầu tư, giá trị sản xuất và giá trị thị trường. Việc tái cấu trúc doanh nghiệp và quản trị doanh nghiệp hậu M&A có thể làm mất đi một số ngành nghề hiện đang kinh doanh của doanh nghiệp bị sát nhập, theo đó là cắt giảm lao động hiện có, làm tăng chi phí an sinh xã hội cho Nhà nước.
- Quy mô doanh nghiệp Việt Nam chủ yếu là nhỏ và vừa. Mặc dù khối doanh nghiệp này có vai trò quan trọng trong hoạt động phát triển kinh tế đất nước, nhưng do hạn chế về nguồn lực tài chính, nhân lực, vật lực, thông tin, khả năng cạnh tranh, năng lực quản trị doanh nghiệp…Nhiều công ty cổ phần là công ty gia đình. Vì vậy, họ có thể dễ bị tổn thương khi bị các đối thủ cạnh tranh trong và ngoài nước “dòm ngó” trong hoạt động M&A, trong đó có thâu tóm cổ phần của doanh nghiệp.
- Về nhận diện và phòng ngừa rủi ro pháp lý trong hoạt động M&A:
(1) Rủi ro trong việc không tìm hiểu và đánh giá đầy đủ, toàn diện tình trạng pháp lý của doanh nghiệp và quy định pháp luật hiện hành khi xúc tiến và thực hiện hoạt động M&A. Về quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp mua và doanh nghiệp bán, hoặc của doanh nghiệp được sát nhập và doanh nghiệp bị sát nhập. Về khả năng đáp ứng điều kiện pháp lý khi mua bán sát nhập doanh nghiệp, nhất là khả năng đáp ứng các điều kiện pháp lý chuyên ngành về đất đai, môi trường, PCCC, xây dựng, buôn bán hàng hóa (quyền xuất khẩu, quyền nhập khẩu, quyền bán buôn, quyền bán lẻ), quyền được tiếp tục triển khai thực hiện dự án đầu tư đã được cấp phép. Đã có một số vụ việc, do không đánh giá hết rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp hậu M&A không thể triển khai dự án đầu tư đã được cấp phép hoặc không thể triển khai đầu tư xây dựng trên thửa đất đã được giao hoặc cho thuê do phát sinh vướng mắc về mặt pháp lý.
(2) Rủi ro trong việc xác định giá trị doanh nghiệp: Trừ trường hợp công ty niêm yết đã công bố giá cổ phiếu, việc đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của doanh nghiệp, hoặc mua bán toàn bộ doanh nghiệp, mua bán dự án đầu tư thì các bên cần xác định thống nhất tiêu chí xác định và xác định đúng giá trị doanh nghiệp, giá trị dự án đầu tư, giá trị tài sản chuyển nhượng. Cần có chuyên gia tư vấn tài chính và luật sư đưa ra báo cáo rà soát về xác định giá trị doanh nghiệp, tổ chức định giá độc lập đưa ra báo cáo thẩm định giá trị doanh nghiệp chính xác và đầy đủ. Tránh tình trạng đánh giá sai, thậm chí nâng khống giá trị doanh nghiệp để trục lợi, mà vụ Mobilfone mua cổ phần của AVG là một ví dụ điển hình, giá trị doanh nghiệp AVG đã bị chủ doanh nghiệp câu kết với một số quan chức cấp cao Bộ thông tin và truyền thông nâng khống hàng nghìn tỷ đồng để chiếm đoạt.
(3) Rủi ro trong việc xác định nghĩa vụ thuế:
Theo pháp luật thuế Việt Nam, tùy từng trường hợp, hoạt động M&A có thể phát sinh thuế giá trị gia tăng, thuế thu nhập doanh nghiệp hoặc thuế thu nhập cá nhân.
Theo luật thuế giá trị gia tăng, việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào doanh nghiệp không thuộc đối tượng chịu thuế giá trị gia tăng. Nhưng mua bán tài sản, bao gồm tài sản là quyền sử dụng đất đã có cơ sở hạ tầng, tài sản gắn liền với đất của doanh nghiệp thuộc đối tượng chịu thuế giá trị giá tăng 10%. Do đó, cần xác định rõ đối tượng M&A có thuộc trường hợp chịu thuế giá trị gia tăng hay không.
Về thuế thu nhập doanh nghiệp: Giao dịch của doanh nghiệp về chuyển nhượng vốn góp, cổ phần, tài sản, chứng khoán phải khai báo và chịu thuế thuế thu nhập doanh nghiệp với thuế suất phổ thông áp dụng tại thời điểm chuyển nhượng (thuế suất hiện tại là 20%), không có ưu đãi miễn giảm thuế đối với hoạt động này. Nếu đối tượng chuyển nhượng là bất động sản thì doanh nghiệp chuyển nhượng phải khai báo riêng, nộp thuế riêng, không được bù trừ với thu nhập từ hoạt động kinh doanh chính.
Về thuế thu nhập cá nhân: Tùy từng trường hợp cụ thể, doanh nghiệp tăng vốn điều lệ bằng lợi nhuận, cổ tức sau thuế nhưng chưa chia cho thành viên hoặc cổ đông là cá nhân, nay cá nhân chuyển nhượng phần vốn góp này thì phải khai báo và truy nộp thuế thu nhập cá nhân. Trường hợp chuyển nhượng vốn góp đã góp bằng bất động sản thì phải chịu thuế thu nhập cá nhân đối với giá trị bất động sản chuyển nhượng.
Doanh nghiệp có nghĩa vụ khai báo thay và nộp thuế thay trước khi chi trả giá trị chuyển nhượng cho tổ chức hoặc cá nhân chuyển nhượng vốn. Trường hợp bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng thỏa thuận về nghĩa vụ nộp thuế là của bên nhận chuyển nhượng, thì thỏa thuận này cần ghi rõ trong hợp đồng chuyển nhượng.
Nghĩa vụ thuế là nghĩa vụ chung thân của doanh nghiệp, cho đến khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động, đóng mã số thuế. Vì vậy, cần rà soát và đánh giá về rủi ro về việc hoàn thành nghĩa vụ thuế của doanh nghiệp chuyển nhượng kể từ khi chuyển nhượng trở về trước, bao gồm rủi ro về chứng từ, sổ sách kế toán.
(4) Rủi ro liên quan quyền quản trị, điều hành doanh nghiệp, về quyền nắm giữ các vị trí chủ chốt trong ban lãnh đạo doanh nghiệp hậu M&A. Để phòng ngừa rủi ro này, cần thiết lập hệ thống quản trị doanh nghiệp tốt, theo đó các thành viên trong ban lãnh đạo sẽ phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty, trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.
(5) Tranh chấp phát sinh giữa các nhà đầu tư trong đó có ít nhất một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài được giải quyết thông qua một trong các tổ chức sau: a) Tòa án Việt Nam; b) Trọng tài Việt Nam; c) Trọng tài nước ngoài; d) Trọng tài quốc tế; e) Trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập. Việc lựa chọn trọng tài trong nước, như lựa chọn Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam là một giải pháp hiệu quả, tiết kiệm chi phí, công bằng và minh bạch trong giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hoạt động đầu tư bằng phương thức M&A.
Xu thế hội nhập đang gây ra nhiều sức ép lớn đối với hoạt động sáp nhập DN. Vậy làm sao để có chính sách bảo vệ DN hợp lý nhất mà vẫn đảm bảo tính phù hợp và sự công bằng thương mại quốc tế?
Hoàn thiện hệ thống pháp luật phù hợp với hội nhập kinh tế quốc tế, cụ thể là phù hợp với các điều ước quốc tế và hiệp định song phương và đa phương mà Việt Nam đã tham gia. Chính phủ kiến tạo môi trường kinh doanh thông thoáng, minh bạch sẽ phát huy mọi nguồn lực từ doanh nghiệp, tạo điều kiện cho mọi loại hình doanh nghiệp tiết kiệm được chi phí gia nhập thị trường, hạ giá thành sản xuất kinh doanh, phát triển nhanh chóng và bền vững. Theo tôi, đó là chính sách bảo vệ doanh nghiệp hợp lý và hiệu quả nhất. Doanh nghiệp Việt Nam hùng mạnh sẽ làm cho đất nước Việt Nam hùng mạnh.
Về bản chất M&A là một hợp đồng. Thủ tướng chính phủ đã có Quyết định số 1268/QQD-TTg ngày 02/10/2019 phê duyệt đề án hoàn thiện pháp luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng bằng phương thức trọng tài thương mại, hòa giải thương mại. Trong đó, Hiệp hội DNNVV được thủ tướng chính phủ giao trách nhiệm phối hợp thực hiện rà soát trong nhiều lĩnh vực. Theo tôi, đây cũng là một giải pháp hữu ích để bảo vệ doanh nghiệp, nhất là DNNVV đối với việc hoàn thiện thể chế đầu tư kinh doanh, rủi ro pháp lý trong việc tuân thủ hợp đồng, và những khó khăn vướng mắc, những vụ việc hoặc tranh chấp cần được tháo gỡ giải quyết.
Nội tại các doanh nghiệp Việt Nam nên ứng phó như thế nào để tự bảo vệ quyền lợi trước làn sóng M&A?
Theo tôi, doanh nghiệp tự bảo vệ bằng việc tăng cường hiệu quả của quản trị doanh nghiệp tốt, phát huy hiệu quả tối đa nguồn lực đã có của doanh nghiệp, tranh thủ những nguồn lực mới. Doanh nghiệp có hệ thống quản trị tốt sẽ được định giá cao hơn, thực hiện việc chào bán tốt hơn, thành công hơn khi có chiến lược và kế hoạch M&A.
Thu Giang (thực hiện)
