Theo Cục đầu tư nước ngoài- Bộ Kế hoạch và Đầu tư, về đầu tư trực tiếp nước ngoài theo đối tác lũy kế các dự án còn hiệu lực đến cuối năm 2020, trong đó con số thống kê về nhà đầu tư nước ngoài với chủ thể đầu tư là công ty offshore rất đáng quan tâm cả về số dự án và tổng số vốn đăng ký, phân theo nước hoặc vùng lãnh thổ lần lượt có Singapore 2.629 dự án với 56.551,43 triệu USD, Hong Kong 1.944 dự án với 25.661,86 triệu USD, British Virgin Islands 869 dự án với 22.255,21 USD, Samoa 386 dự án với 8.208,16 triệu USD, Cayman Islands 120 dự án với 7.248,81 triệu USD, Seychelles 240 dự án với 1.717,26 triệu USD, ngoài ra còn có các dự án đến từ British West Indies, Mauritius. Có không ít các dự án đầu tư nước ngoài tại Việt Nam với số vốn khủng được đăng ký và thực hiện đầu tư với nhà đầu tư là công ty offshore. Điển hình như dự án đầu tư Fomorsa Hà Tĩnh với nhà đầu tư là Fomorsa Cayman có số vốn đăng ký đầu tư trên 10 tỷ USD (công suất hơn 10 triệu tấn/năm ở giai đoạn I) và đang có kế hoạch tăng vốn lên 27 tỷ USD (20 triệu tấn/năm ở giai đoạn II), tổng diện tích thực hiện dự án hơn 3.300ha, bao gồm diện tích đất liền hơn 2.025ha và diện tích mặt nước hơn 1.293ha (cảng Sơn Dương)
Vậy tại sao nhà đầu tư nước ngoài lại ưa thích và thường sử dụng chủ thể đầu tư là các Công ty offshore khi thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam? Ví dụ, quần đảo Cayman với khoảng cách với Đài Loan là 26 giờ máy bay, từ Đài Loan phải bay tới New York hoặc Los Angeles của Mỹ, sau đó bay tiếp đến Miami, rồi mới có máy bay bay đến Cayman, dân số quần đảo này chỉ có 45.000 người, lực lượng lao động hạn hẹp, không có tài nguyên gì, không có điều kiện phát triển kinh tế, nhưng tại sao lại có đến hàng trăm nghìn Công ty offshore của Đài Loan đăng ký thành lập tại đây. Theo tôi có hai yếu tố chủ yếu sau đây:
Trước hết, các nước hoặc vùng lãnh thổ này đã xây dựng và ban hành luật công ty đặc biệt cởi mở, cho phép thể nhân hoặc pháp nhân nước ngoài được thành lập công ty với thủ tục nhanh gọn dễ dàng, nhưng phải kinh doanh ở bên ngoài lãnh thổ của nước hoặc vùng lãnh thổ đó. Vì là công ty thành lập tại lãnh thổ một nước hoặc một vùng lãnh thổ, nhưng buộc phải đầu tư kinh doanh tại một vùng lãnh thổ khác nên mới có tên gọi là công ty offshore (Off – shore Company). Pháp luật các nước có cách hiểu khác nhau về Công ty offshore, cũng không có nguyên tắc phân loại được áp dụng chung trên thế giới, tuy nhiên có thể nhận thấy một số đặc điểm sau của công ty offshore: Một là, thuận tiện cho một thực thể kinh tế được thành lập Công ty offshore tại bản địa nhưng không phải thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh thực chất, cụ thể. Chi phí thành lập rất rẻ, giá trị vốn góp có thể chỉ 1 USD, phí thường niên khoảng trên một trăm USD; Hai là, thông tin về công ty offshore được bảo mật, không công khai thông tin nộp thuế, không thu thuế thu nhập doanh nghiệp hoặc chỉ thu thuế có tính chất danh nghĩa. Những khu vực có nhiều Công ty offshore thành lập như British Virgin Island(BVI), Cayman Islands, Cook Islands, Hong Kong, Ireland, Liechtenstein, Delaware, Switzerland, Panama, Luxembourg, Liberia, Seychelles, Marshall Islands, Mauritius, Singapore, Samoa, Isle of Man, Vanuatu.
Thứ hai, về pháp luật Việt Nam:
Khoản 4 điều 3 Luật đầu tư 2014 và khoảng 19 điều 3 Luật đầu tư năm 2020 đều có quy định như nhau về giải thích từ ngữ “Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam”. Theo điều khoản này, có thể hiểu rằng bất kỳ một tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài đều có thể thực hiện hoạt động kinh doanh tại Việt Nam theo pháp luật Việt Nam. Pháp luật Việt Nam không cấm và hoặc hạn chế nhà đầu tư nước ngoài được dùng chủ thể là công ty offshore khi đăng ký dự án đầu tư, đăng ký thành lập doanh nghiệp và thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.
Theo quy định tại Thông tư 06/2019/TT-NHNN của Ngân hàng nhà nước hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện góp vốn đầu tư bằng ngoại tệ theo mức vốn góp của nhà đầu tư tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, giấy phép thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật chuyên ngành (đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài thành lập và hoạt động theo pháp luật chuyên ngành), thông báo về việc đáp ứng điều kiện góp vốn, mua cổ phần, mua lại phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài, hợp đồng PPP đã ký kết với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, tài liệu khác chứng minh việc góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài phù hợp với quy định của pháp luật.
Việc góp vốn đầu tư bằng tiền của nhà đầu tư nước ngoài phải được thực hiện thông qua hình thức chuyển khoản vào tài khoản vốn đầu tư trực tiếp. Theo Thông tư, doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài tham gia hợp đồng BCC, nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp thực hiện dự án PPP trong trường hợp không thành lập doanh nghiệp dự án phải mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp bằng ngoại tệ tại 01 (một) ngân hàng được phép để thực hiện các giao dịch thu, chi hợp pháp bằng ngoại tệ liên quan đến hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam. Tương ứng với loại ngoại tệ thực hiện góp vốn đầu tư, chỉ được mở 01 (một) tài khoản vốn đầu tư trực tiếp bằng loại ngoại tệ đó tại 01 (một) ngân hàng được phép.
Với quy định tại Thông tư, có thể hiểu rằng không có quy định cấm hoặc hạn chế nào đối với nhà đầu tư nước ngoài dùng chủ thể đầu tư là công ty offshore đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong việc mở tài khoản vốn đầu tư và thực hiện hoạt động thu chi thông qua tài khoản vốn đầu tư. Công ty offshore sau khi đăng ký được cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, đăng ký thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được mở tài khoản vốn đầu tư phù hợp với pháp luật Việt Nam. Công ty offshore thông thường đã có sẵn tài khoản tại đơn vị ngân hàng nước ngoài (Offshore Banking Unit – OBU) để chuyển tiền đầu tư vào tài khoản vốn đầu tư phù hợp với pháp luật Việt Nam. Tiền vốn đầu tư, lợi nhuận đầu tư và các khoản thu hợp pháp tại Việt Nam sau khi hoàn thành nghĩa vụ thuế với Nhà nước Việt Nam được chuyển ra nước ngoài theo quy định và phù hợp pháp luật Việt Nam.
Tại Luật đầu tư 2020 quy định về hồ sơ thẩm định đề nghị chấp thuận chủ trương đầu tư mà nhà đầu tư phải nộp khi thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại điều 33 hoặc phải nộp khi thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư theo quy định tại điều 38, được áp dụng chung đối với tất cả các nhà đầu tư không có quy định riêng hoặc hạn chế gì đối với nhà đầu tư dùng công ty offshore, trong đó có tài liệu về tư cách pháp lý của nhà đầu tư, tài liệu chứng minh năng lực tài chính của nhà đầu tư gồm ít nhất một trong các tài liệu sau: báo cáo tài chính 02 năm gần nhất của nhà đầu tư; cam kết hỗ trợ tài chính của công ty mẹ; cam kết hỗ trợ tài chính của tổ chức tài chính; bảo lãnh về năng lực tài chính của nhà đầu tư; tài liệu khác chứng minh năng lực tài chính của nhà đầu tư.
Về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam: Theo quy định tại Nghị định 09/2018/NĐ-CP của Chính phủ, trường hợp Công ty offshore thành lập tại các nước hoặc vùng lãnh thổ không tham gia Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có cam kết mở cửa thị trường cho hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa, nên không đáp ứng điều kiện cấp phép kinh doanh về tiếp cận thị trường tại Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Do đó, ngoài việc đáp ứng điều kiện về kế hoạch tài chính để thực hiện hoạt động đề nghị cấp Giấy phép kinh doanh, nhà đầu tư là công ty offshore còn phải đáp ứng tiêu chí phù hợp với quy định của pháp luật chuyên ngành, phù hợp với mức độ cạnh tranh của doanh nghiệp trong nước trong cùng lĩnh vực hoạt động, khả năng tạo việc làm cho lao động trong nước, khả năng và mức độ đóng góp cho ngân sách nhà nước. Theo đó, điều kiện cấp phép chặt chẽ hơn, nhiều hơn so với nhà đầu tư đến từ các nước tham gia Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có cam kết mở cửa thị trường.
Về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư kinh doanh quy định tại Điều 14 Luật đầu tư 2020 áp dụng chung cho tất cả các chủ thể đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, được hiểu bao gồm cả chủ thể nhà đầu tư nước ngoài là công ty offshore. Cụ thể:
“1. Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải. Trường hợp không thương lượng, hòa giải được thì tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định tại các khoản 2, 3 và 4 Điều này.
2. Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài hoặc giữa nhà đầu tư trong nước, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này.
3. Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong đó có ít nhất một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế quy định tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 23 của Luật này được giải quyết thông qua một trong những cơ quan, tổ chức sau đây: a) Tòa án Việt Nam; b) Trọng tài Việt Nam; c) Trọng tài nước ngoài; d) Trọng tài quốc tế; đ) Trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập.
4. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác theo hợp đồng hoặc điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác./.
Luật sư Bùi Văn Thành – Trưởng Văn phòng Luật sư Mặt Trời Mới
