HoREA đề xuất bỏ "vận hành, kinh doanh công trình" khi bàn giao công trình BT

Hiệp hội Bất động sản TP Hồ Chí Minh (HoREA) đã đưa ra đề xuất, góp ý với Bộ Kế hoạch và Đầu tư để nghiên cứu, xây dựng và hoàn thiện cơ chế thực hiện loại “hợp đồng BT” và tháo gỡ khó khăn, vướng mắc cho các dự án BT chuyển tiếp trong “Dự án Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Quy hoạch, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tác và Luật Đấu thầu” (Dự thảo Luật).

Thứ nhất, Hiệp hội đề nghị bổ sung khoản 16a (mới) sau khoản 16 Điều 3 Luật PPP 2020 để giải thích về “dự án áp dụng loại hợp đồng BT” tại khoản 1 Điều 3 “Dự thảo Luật” trên cơ sở tích hợp một phần nội dung quy định tại điểm b khoản 11 Điều 3 “Dự thảo Luật” bổ sung khoản 2a vào sau khoản 2 Điều 45 Luật PPP để sửa đổi dự thảo điểm e1 khoản 16 Điều 3 Luật PPP 2020, như sau:

“Dự án áp dụng loại hợp đồng xây dựng - chuyển giao (Build - Transfer, sau đây gọi là hợp đồng BT) là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án (nếu có) để xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng (sau đây gọi chung là công trình BT) và chuyển giao công trình BT cho cơ quan có thẩm quyền sau khi hoàn thành”.

HoREA đề xuất bỏ "vận hành, kinh doanh công trình" khi bàn giao công trình BT.

Lý do là “Dự án áp dụng loại hợp đồng BT” có thể không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật PPP 2020 do về bản chất thì “dự án BT” khác với “dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP)”, nên không thể quy định “hợp đồng BT” thuộc loại “hợp đồng PPP”, nhưng vẫn nên quy định “dự án BT”, “hợp đồng BT” trong Luật PPP:

Hiệp hội nhận thấy, “dự án PPP” phải có yếu tố “hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân”, trong lúc “dự án BT” không có yếu tố “hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân”, bởi lẽ tại khoản 10 Điều 3 Luật PPP 2020 quy định: “Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership - sau đây gọi là đầu tư theo phương thức PPP) là phương thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP”.

Trong lúc, “dự án BT” được thực hiện trên cơ sở nhà đầu tư xây dựng công trình hạ tầng. Sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Cơ quan ký kết hợp đồng và được Cơ quan ký kết hợp đồng thanh toán bằng quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng hoặc quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ để thực hiện dự án đối ứng.

Trong “dự án BT” thì nhà đầu tư bỏ tiền ra trước để thực hiện công trình BT và được Nhà nước thanh toán lại sau khi công trình BT được nghiệm thu bàn giao, tương tự như kiểu “hợp đồng nhận thầu trọn gói; hợp đồng nhận thầu khoán gọn” nên trong “dự án BT” chỉ có yếu tố “thanh toán” mà không có yếu tố “hợp tác” như trong “dự án PPP”, thậm chí có trường hợp nhà đầu tư bàn giao công trình BT và tự nguyện không yêu cầu được thanh toán như điểm d khoản 4 “Dự thảo Luật” bổ sung khoản 2c vào sau khoản 2b Điều 11 Luật PPP 2020 quy định “Đối với dự án PPP áp dụng loại hợp đồng BT không yêu cầu thanh toán…”

Trong “dự án PPP”, Nhà nước và nhà đầu tư là hai đối tác bình đẳng, hợp tác có thời hạn để thực hiện “dự án PPP”, cùng chia lợi nhuận, cùng chia sẻ rủi ro, nhất là trong trường hợp dự án bị giảm doanh thu trong quá trình khai thác, quản lý vận hành.

Trong “dự án BT”, Nhà nước thanh toán giá trị “Hợp đồng BT” cho nhà đầu tư theo nguyên tắc “ngang giá” theo kiểu “mua đứt bán đoạn”. Nhà đầu tư “dự án BT” chuyển giao (“bán”) công trình BT cho Nhà nước; Nhà nước nhận chuyển giao (“mua”) công trình BT và thanh toán cho nhà đầu tư bằng tiền ngân sách hoặc tài sản công, gần như theo phương thức trao đổi hàng hóa “vật đổi vật, hàng đổi hàng”.

Hiệp hội nhận thấy, “dự án PPP” phải có yếu tố “vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng”, trong lúc “dự án BT” thực hiện theo hình thức “hợp đồng BT” không có yếu tố “vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng” như khoản 9 Điều 3 Luật PPP 2020 quy định: “Dự án PPP là tập hợp các đề xuất có liên quan đến việc đầu tư để cung cấp sản phẩm, dịch vụ công thông qua việc thực hiện một hoặc các hoạt động sau đây: Xây dựng, vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng; Cải tạo, nâng cấp, mở rộng, hiện đại hóa, vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng sẵn có; Vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng sẵn có”.

Đồng thời, tại điểm b khoản 11 Điều 3 “Dự thảo Luật” bổ sung khoản 2a vào sau khoản 2 Điều 45 Luật PPP quy định “2a. Hợp đồng BT là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án (nếu có) để xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng (sau đây gọi chung là công trình BT) và chuyển giao công trình BT cho cơ quan có thẩm quyền sau khi hoàn thành…” thực chất là giải thích khái niệm “hợp đồng BT”, nên cần đưa nội dung này vào quy định tại khoản 16a Điều 3 Luật PPP như đề xuất của Hiệp hội trên đây thì hợp lý hơn. Có nghĩa là nhà đầu tư thực hiện “dự án BT” khi bàn giao “công trình BT” cho cơ quan có thẩm quyền thì không có yếu tố “vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng” như “dự án PPP”, bởi lẽ tại khoản 16 Điều 3 Luật PPP 2020 quy định “Hợp đồng dự án PPP là thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc Nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thực hiện dự án PPP theo quy định của Luật này”, nên khi nhà đầu tư bàn giao “công trình BT” cho cơ quan có thẩm quyền cũng không có yếu tố “Nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP” để “vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng”.

Hiệp hội nhận thấy, Điều 99 Luật PPP 2020 “sửa đổi, bổ sung các luật có liên quan” đã bãi bỏ các quy định về thực hiện “hợp đồng BT” tại khoản 3 Điều 36, khoản 1 Điều 53, điểm b khoản 3 Điều 40 và điểm b khoản 1 Điều 114 Luật Nhà ở 2014 đối với “dự án nhà ở tái định cư và dự án nhà ở xã hội áp dụng loại hợp đồng BT”.

Đồng thời, tại điểm d khoản 5 Điều 101 Luật PPP 2020 quy định “Dừng triển khai dự án mới áp dụng Hợp đồng BT” kể từ ngày 01/01/2021 trở đi.

Hiện nay, chỉ còn các quy định tại khoản 3 Điều 13, Điều 44 và khoản 4 Điều 114 Luật Quản lý, sử dụng tài sản công 2017 quy định về “sử dụng tài sản công để thanh toán cho nhà đầu tư khi thực hiện dự án đầu tư xây dựng công trình theo hình thức hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT)” là còn hiệu lực pháp luật để xử lý chuyển tiếp các “dự án BT” đang triển khai thực hiện theo quyết định trước đây của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, cũng có nghĩa là “phạm vi điều chỉnh” của Luật PPP 2020 không bao gồm “dự án áp dụng loại hợp đồng BT”.

Do vậy, việc quy định “hợp đồng BT” tại điểm a khoản 1 Điều 3 “Dự thảo Luật” bổ sung điểm e1 thuộc khoản 16 Điều 3 Luật PPP 2020 là chưa hợp lý, mà nên quy định tại khoản 16a (mới) sau khoản 16 Điều 3 Luật PPP 2020 như đề xuất của Hiệp hội. Đồng thời, tại điểm d khoản 4 Điều 3 “Dự thảo Luật” bổ sung khoản 2c vào sau khoản 2b Điều 11 Luật PPP 2020 quy định “2c. Đối với dự án PPP áp dụng loại hợp đồng BT không yêu cầu thanh toán…” thì khái niệm “dự án PPP áp dụng loại hợp đồng BT” cũng chưa chính xác mà cần được thay thế bằng khái niệm “dự án áp dụng loại hợp đồng BT” thì chính xác hơn như quy định tại điểm c khoản 5 Điều 3 “Dự thảo Luật” sửa đổi khoản 3 Điều 11 Luật PPP 2020 quy định “3… b) Dự án áp dụng loại hợp đồng BT thanh toán bằng nguồn ngân sách nhà nước thu được sau đấu giá quỹ đất, tài sản công…”

Hiệp hội nhận thấy “dự án áp dụng loại hợp đồng BT” tuy không thuộc “phạm vi điều chỉnh” của Luật PPP 2020 nhưng vẫn có thể quy định trong Luật PPP, cụ thể là tại Điều 3 “Dự thảo Luật” quy định “sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư”, bởi lẽ tại điểm d khoản 5 Điều 4 Nghị quyết số 98/2023/QH15 “về thí điểm cơ chế, chính sách đặc thù phát triển thành phố Hồ Chí Minh” đã quy định “thẩm quyền, trình tự, thủ tục lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án áp dụng loại hợp đồng BT được thực hiện như đối với dự án PPP theo quy định của pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư”, tương tự như Luật Chứng khoán 2019 đã điều chỉnh 03 lĩnh vực khác nhau gồm chứng khoán, trái phiếu doanh nghiệp, quỹ đầu tư.

Thứ hai, Hiệp hội đề nghị sửa đổi khoản 4 Điều 3 “Dự thảo Luật” sửa đổi, bổ sung một số điểm, khoản của Điều 11 Luật PPP 2020, như sau: “Sửa đổi, bổ sung một số điểm, khoản của Điều 11:

Sửa đổi khoản 1 “Trừ trường hợp quy định tại các khoản 2, 2a, 2b và 2c Điều này, quy trình dự án PPP và dự án áp dụng loại hợp đồng BT (sau đây gọi chung là dự án PPP) được quy định như sau: Bổ sung khoản 2c vào sau khoản 2b như sau: “Đối với dự án áp dụng loại hợp đồng BT không yêu cầu thanh toán, quy trình dự án được quy định như sau: …”

Hiệp hội đề nghị sửa đổi điểm b khoản 11 Điều 3 “Dự thảo Luật” bổ sung khoản 2a vào sau khoản 2 Điều 45 Luật PPP 2020, như sau: “Việc thanh toán hợp đồng BT cho nhà đầu tư được thực hiện theo một trong các hình thức sau: Bằng quỹ đất do cơ quan, tổ chức của Nhà nước quản lý hoặc được thu hồi theo quy định của pháp luật về đất đai; bằng ngân sách nhà nước;”

Thứ ba, Hiệp hội đề nghị sửa đổi khoản 12 Điều 3 “Dự thảo Luật” bổ sung Điều 45a vào sau Điều 45 Luật PPP 2020 quy định “Quỹ đất dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư dự án BT được định giá đất theo quy định của pháp luật về đất đai để nhà đầu tư thực hiện dự án đối ứng”, như sau:

“Hợp đồng BT thanh toán bằng quỹ đất do cơ quan, tổ chức của Nhà nước quản lý hoặc được thu hồi theo quy định của pháp luật về đất đai.

Cơ quan có thẩm quyền xác định công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng áp dụng loại hợp đồng BT (sau đây gọi là công trình BT) và quỹ đất dự kiến thanh toán để lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết kế kỹ thuật đối với công trình BT;

Tổng mức đầu tư công trình BT được xác định căn cứ thiết kế kỹ thuật. Quỹ đất dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư là đất do cơ quan, tổ chức của Nhà nước quản lý hoặc được thu hồi theo quy định của pháp luật về đất đai. Vị trí, diện tích và giá trị quỹ đất dự kiến thanh toán phải được xác định tại báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi, hợp đồng dự án, bảo đảm công trình BT và quỹ đất dự kiến thanh toán có giá trị tương đương ở từng thời điểm. Quỹ đất dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư dự án BT được định giá đất theo quy định của pháp luật về đất đai để nhà đầu tư thực hiện dự án đối ứng; …”

Lý do là Hiệp hội nhận thấy, dự thảo điểm b khoản 1 Điều 45a Luật PPP đã quy định chi tiết về “tổng mức đầu tư công trình BT” và “quỹ đất dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư”, nhưng còn thiếu quy định về “định giá đất” đối với “quỹ đất dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư dự án BT” phải được thực hiện theo quy định tại Điều 158, Điều 159 Luật Đất đai 2024 và Nghị định 71/2024/NĐ-CP nên rất cần bổ sung quy định nội dung này.