Luật đầu tư theo hình thức công tư năm 2020 có hiệu lực từ ngày 01/01/2021 (Luật đầu tư PPP), tiếp đó có Nghị định số 35/2021/NĐ-CP ngày 29/3/20021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật đầu tư PPP. Với những quy định minh bạch hơn trong quản lý hoạt động đầu tư theo hình thức công tư, thông thoáng đơn giản hơn về thủ tục hành chính, kỳ vọng Luật đầu tư PPP sẽ là đòn bẩy pháp lý vững chắc thu hút được nhiều nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP, góp phần giải tỏa áp lực về nguồn vốn đầu tư đối với nhu cầu đầu tư cơ sở hạ tầng của Việt Nam, theo dự báo của Ngân hàng phát triển châu Á (ADB) sẽ vào khoảng 480 tỷ USD cho giai đoạn 2017-2030. Tuy nhiên, vẫn có nhiều bất cập trong quá trình thực thi. Dưới đây là một số lưu ý cho doanh nghiệp trong quy định của Luật đầu tư PPP về lựa chọn nhà đầu tư đối với dự án PPP do nhà đầu tư tư nhân đề xuất.
Nhà đầu tư tư nhân có thể đề xuất tham gia dự án PPP đối với các lĩnh vực, quy mô và dự án PPP quy định tại tại điều 4 Luật đầu tư PPP và điều 5 Nghị định 35. Tuy nhiên, các thông tin phải công khai, minh bạch quy định tại điều 9 Luật đầu tư PPP như quyết định chủ trương đầu tư, quyết định phê duyệt dự án PPP, thông báo mời sơ tuyển, thông báo mời thầu, danh sách ngắn, kết quả lựa chọn nhà đầu tư, nội dung chính của hợp đồng dự án PPP...đều là các thông tin sau khi nhà đầu tư đã được lựa chọn. Theo quy định tại điều 5 Luật đầu tư PPP, hệ thống công nghệ thông tin về PPP do Bộ Kế hoạch và Đầu tư xây dựng và quản lý, nhằm mục đích thống nhất quản lý thông tin về PPP, bao gồm thông tin về hoạt động đầu tư theo phương thức PPP, cơ sở dữ liệu về PPP. Còn trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia chủ yếu là thông tin mua sắm công. Vậy nhà đầu tư tư nhân, nhất là các nhà đầu tư tư nhân nước ngoài tìm kiếm, tiếp cận dự án PPP từ đâu? Rất có thể họ phải rất nhiều công sức, thời gian và thiết lập quan hệ tương tác để có được thông tin về các dự án PPP trong các quy hoạch phát triến các dự án đầu tư PPP đã được phê duyệt.
Việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện theo quy trình sau đây: a) Lựa chọn danh sách ngắn (nếu áp dụng); b) Chuẩn bị lựa chọn nhà đầu tư; c) Tổ chức lựa chọn nhà đầu tư; d) Đánh giá hồ sơ dự thầu; đ) Trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà đầu tư; e) Đàm phán, hoàn thiện, ký kết hợp đồng dự án PPP, công khai thông tin hợp đồng. Khoản 4 điều 28 Luật đầu tư PPP còn có quy định “Nhà đầu tư có hồ sơ đề xuất dự án được chấp thuận được ưu đãi khi đánh giá hồ sơ dự thầu”.
Theo quy định tại điều 37 Luật đầu tư PPP, việc lựa chọn nhà đầu tư trong nước hoặc nhà đầu tư quốc tế được thực hiện thông qua các hình thức đấu thầu rộng rãi, không hạn chế số lượng nhà đầu tư tham dự, áp dụng cho tất cả các dự án PPP, trừ trường hợp đàm phán cạnh tranh (điều 38), chỉ định thầu (điều 39) và lựa chọn nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt (điều 40). Việc lựa chọn nhà đầu tư nước ngoài trừ các trường hợp sau: a) Dự án thuộc ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật về đầu tư; b) Dự án cần bảo đảm yêu cầu về quốc phòng, an ninh quốc gia, bảo vệ bí mật nhà nước.
Về việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, tổ chức mời thầu sẽ mất nhiều thời gian trong việc lập hồ sơ mời thầu, tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư phát triển dự án. Ngoài ra, sẽ mất nhiều thời gian cho việc bố trí chi phí lựa chọn nhà đầu tư từ nguồn ngân sách nhà nước trong kế hoạch chi đầu tư phát triển, chi thường xuyên của bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Chi phí lựa chọn tư vấn thẩm tra, thẩm định dự án PPP phải thực hiện theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Các vấn đề thường gặp, như tổ chức có thẩm quyền tổ chức việc đấu thầu đă đăng ký hoặc xác định nguồn vốn tổ chức đấu thầu hay chưa? Có thể sẽ làm ảnh hưởng đến trình tự, thủ tục và tiến độ đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Trước Luật đầu tư PPP 2020, dự án nhiệt điện Nghi Sơn 2, phải mất 2 năm kể từ khi phát hành hồ sơ mời thầu, tổ hợp nhà thầu Marubeni (Nhật Bản) và Kepco (Hàn Quốc) mới chính thức trúng thầu theo Quyết định 1594/QĐ-BCT ngày 19/3/2013 của Bộ Công Thương.
Về việc đàm phán cạnh tranh chỉ áp dụng trong các trường hợp sau đây: (1) Có không quá 03 nhà đầu tư đáp ứng yêu cầu thực hiện dự án được mời tham dự; (2) Dự án ứng dụng công nghệ cao thuộc danh mục công nghệ cao được ưu tiên đầu tư phát triển theo quy định của pháp luật về công nghệ cao; (3) Dự án ứng dụng công nghệ mới theo quy định của pháp luật về chuyển giao công nghệ.
Về việc chỉ định nhà đầu tư được áp dụng trong các trường hợp sau đây: a) Dự án cần bảo đảm yêu cầu về quốc phòng, an ninh quốc gia, bảo vệ bí mật nhà nước; b) Dự án cần phải lựa chọn ngay nhà đầu tư thay thế để ký kết hợp đồng dự án PPP mới, bảo đảm tính liên tục trong quá trình thực hiện dự án. Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài sẽ không có cơ hội được chỉ định đối với dự án nêu tại điểm a) trên đây, theo điều khoản loại trừ quy định tại khoản 3 điều 31 Luật đầu tư PPP.
Trong cả 3 trường hợp trên, nhà đầu tư phải có báo cáo nghiên cứu tiền khả thi đã được phê duyệt. Tức là báo cáo khả thi do nhà đầu tư lập bằng kinh phí của mình phải hoàn thành và được cấp có thẩm quyền phê duyệt trước khi có tờ trình lên cấp có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư. Chi phí lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi do nhà đầu tư chịu mọi chi phí, rủi ro trong trường hợp hồ sơ đề xuất dự án không được chấp thuận. Theo quy định tại điều 28 Nghị định 35 việc giao cho nhà đầu tư tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu tư. Văn bản thỏa thuận này thông thường lỏng lẻo về hiệu lực và ràng buộc trách nhiệm đối với cơ quan có thẩm quyền, ngoài nội dung về mục đích, yêu cầu của báo cáo nghiên cứu khả thi, thì việc lập báo cáo nghiên cứu khả thi, việc thuê tư vấn độc lập thẩm tra trong trường hợp báo cáo nghiên cứu khả thi không được phê duyệt hoặc không lựa chọn được nhà đầu tư thực hiện dự án, sẽ do nhà đầu tư chịu mọi rủi ro, chi phí. Trường hợp sau khi tổ chức lựa chọn nhà đầu tư, nhà đầu tư đề xuất dự án không được lựa chọn, thì chi phí lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi sẽ do nhà đầu tư được lựa chọn hoàn trả cho nhà đầu tư đề xuất. Trường hợp này, sẽ có nhiều vấn đề và rủi ro phát sinh trong quá trình nhà đầu tư đề xuất dự án tự thỏa thuận với nhà đầu tư được lựa chọn để xác định chi phí đã bỏ ra, yêu cầu hoàn trả, thời gian hoàn trả.
Luật sư Bùi Văn Thành-Trưởng Văn phòng luật sư Mặt Trời Mới
